Das Deutsche Reich existiert fort …

Zu den Konsequenzen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

von Hannes Kaschkat

  1. Die Bundes­re­pu­blik Deutsch­land ist derjenige deutsche Staat, der als Nord­deut­scher Bund am 1.7.1867 gegründet und nach den sog. „Novem­ber­ver­trägen” mit den süddeut­schen Staaten ab 1.1.1871 zum „Deutschen Reich” (Kaiser­pro­kla­ma­tion vom 18.1.1871 in Versailles) erweitert wurde. Weder die November-Revo­lu­tion von 1918, noch der Umsturz vom 30. Januar 1933 und auch nicht die Kapi­tu­la­tion der Deutschen Wehrmacht vom 8. Mai 1945 haben an diesem staats- und völker­recht­li­chen Befund etwas geändert. Der deutsche Vorgän­ger­staat, das mittel­al­ter­liche Deutsche Reich, war nach terri­to­rial verlust­rei­chen Kriegen gegen das expan­die­rende revo­lu­tio­näre Frank­reich faktisch bereits mit dem von Frank­reich und Rußland diktierten Reichs­de­pu­ta­ti­ons­haupt­schluß des Immer­wäh­renden Reichs­tages in Regens­burg vom 25.2.1803 unter­ge­gangen. Nach der Gründung des „Rhein­bundes” unter dem Protek­torat des Kaisers der Franzosen im Juli 1806 durch 16 deutsche Fürsten und deren Austritts­er­klä­rung aus dem Deutschen Reich vom August 1806 erlosch das Alte Reich schließ­lich formal mit der Nieder­le­gung der deutschen Wahl-Kaiser­krone durch Franz II. am 10.8.1806, nachdem dieser bereits seit 1804 als Franz I. den Titel eines Erb-Kaisers von Öster­reich ange­nommen hatte. Nach der endgül­tigen Nieder­lage des napo­leo­ni­schen Frank­reichs trat mit der Bundes­akte vom 8.6.1815 auf dem „Wiener Kongreß” der Deutsche Bund — ein völker­recht­li­cher Staa­ten­verein, aber kein Bundes­staat — ins Leben. Unter dem Donner der Kanonen von König­grätz beendete er seine Existenz. Im Prager Frieden vom 23.8.1866 erkannte Öster­reich die Auflösung des Deutschen Bundes an und stimmte der Neuge­stal­tung Deutsch­lands ohne seine Betei­li­gung zu. Soweit die kurso­ri­sche Vorge­schichte der heutigen „Bundes­re­pu­blik Deutsch­land” und ihre staats- und völker­recht­liche Konti­nuität seit 1867.
  2. Dem Urteil des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richtes vom 31.7.1973 (BVerfGE 36, 1 ff.) zum Grund­la­gen­ver­trag vom 21.12.1972 zwischen der Bundes­re­pu­blik Deutsch­land und der Deutschen Demo­kra­ti­schen Republik, aus dem die Über­schrift dieses Aufsatzes als Zitat stammt, kommt eine bleibende Bedeutung für die recht­li­chen Grund­lagen der deutschen Staat­lich­keit zu.
    1. Die Baye­ri­sche Staats­re­gie­rung hatte am 28.5.1973 beim Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt beantragt fest­zu­stellen, daß der Grund­la­gen­ver­trag mit dem Grund­ge­setz nicht vereinbar und deshalb nichtig sei. Zur Begrün­dung hatte die Baye­ri­sche Staats­re­gie­rung im wesent­li­chen vorge­tragen, daß der Vertrag gegen das Gebot der Wahrung der staat­li­chen Einheit Deutsch­lands verstoße. Er beruhe auf der vom Grund­ge­setz verwor­fenen Rechts­auf­fas­sung vom Untergang des Deutschen Reiches und dem Neuent­stehen zweier unab­hän­giger Staaten auf dem Gebiet des alten Reiches und verletze somit auch das grund­ge­setz­liche Wieder­ver­ei­ni­gungs­gebot. Mit dem Urteil vom 31.7.1973 wies das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt zwar formal den baye­ri­schen Antrag ab, versah dies aber mit einer Begrün­dung, die den baye­ri­schen Vorstel­lungen voll­in­halt­lich entsprach. Das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt ging davon aus, daß der ihm zur verfas­sungs­recht­li­chen Prüfung vorge­legte Vertrag ein poli­ti­scher Vertrag im Sinne von Art. 59 Abs. 2 GG sei und damit voll der verfas­sungs­ge­richt­li­chen Normen­kon­trolle unter­liege. Die verfas­sungs­ge­richt­liche Beur­tei­lung des Grund­la­gen­ver­trages machte erfor­der­lich, daß sich das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt mit den verbind­li­chen Aussagen des Grund­ge­setzes über den Rechts­status Deutsch­lands ausein­ander zu setzen hatte. Hierüber hatte es seit 1945 in der deutschen Staats­rechts­lehre kontro­verse Ansichten gegeben. Diese reichten von der Annahme des Unter­ganges des Deutschen Reiches durch die Kapi­tu­la­tion der Wehrmacht am 8.5.1945 bis zur sog. Iden­ti­täts­theorie, die von einer Fort­set­zung des Deutschen Reiches durch die Bundes­re­pu­blik Deutsch­land ausging. Hierzu stellte das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt verbind­lich klar:

      Das Grund­ge­setz — nicht nur eine These der Völker­rechts­lehre und der Staats­rechts­lehre! — geht davon aus, daß das Deutsche Reich den Zusam­men­bruch 1945 über­dauert hat und weder mit der Kapi­tu­la­tion noch durch Ausübung fremder Staats­ge­walt in Deutsch­land durch die alli­ierten Okku­pa­ti­ons­mächte noch später unter­ge­gangen ist; … Das Deutsche Reich existiert fort …, besitzt nach wie vor Rechts­fä­hig­keit, ist aller­dings als Gesamt­staat mangels Orga­ni­sa­tion, insbe­son­dere mangels insti­tu­tio­na­li­sierter Organe selbst nicht hand­lungs­fähig . … die Bundes­re­pu­blik Deutsch­land ist also nicht „Rechts­nach­folger” des Deutschen Reiches, sondern als Staat identisch mit dem Staat „Deutsches Reich” — in bezug auf seine räumliche Ausdeh­nung aller­dings „teili­den­tisch”, … unbe­schadet dessen, daß sie … ein einheit­li­ches Staats­ge­biet „Deutsch­land” (Deutsches Reich), zudem ihr eigenes Staats­ge­biet als ebenfalls nicht abtrenn­barer Teil gehört, anerkennt”.

      Wegen der Grenzen des „Deutschen Reiches” verwies das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt auf dessen Gebiets­stand vom 31.12.1937. Die recht­liche Qualität der Grenze zwischen der Bundes­re­pu­blik Deutsch­land und der Deutschen Demo­kra­ti­schen Republik — die damals zu den schärfst bewach­testen Grenzen der Welt gehörte, an der auch laufend geschossen wurde — ordnete das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt „auf dem Fundament des noch exis­tie­renden Staates Deutsch­land als Ganzes” dahin­ge­hend ein, „daß es sich also um eine staats­recht­liche Grenze … ähnlich denen, die zwischen den Ländern der Bundes­re­pu­blik Deutsch­land verlaufen” handelt.

    2. Hinsicht­lich des Art. 23 GG a.F, auf dessen Basis dann am 3.10.1990 der Beitritt der DDR zum Bundes­ge­biet rechts­wirksam wurde, fand diese, fast verges­sene Grund­ge­setz­be­stim­mung ebenso wie die recht­liche Quali­fi­zie­rung der DDR-Grenze, eine nahezu prophe­ti­sche Behand­lung. Art. 23 GG a.F. bestimmte:„Dieses Grund­ge­setz gilt zunächst im Gebiet der Länder … („West­deutsch­lands”) in anderen Teilen Deutsch­lands ist es nach deren Beitritt in Kraft zu setzen”. Daß diese Bestim­mung in einem inneren Zusam­men­hang mit dem Wieder­ver­ei­ni­gungs­gebot steht, liegt auf der Hand. Sie besagte, daß sich die Bundes­re­pu­blik Deutsch­land als gebiet­lich unvoll­ständig versteht. In der juris­ti­schen Literatur war Art. 23 GG a.F. nach dem Beitritt des Saar­landes zum Bundes­ge­biet am 1.1.1957 weit­ge­hend als gegen­standslos angesehen worden. Hiergegen stellte das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt eindeutig klar:„Art. 23 GG ist weder durch die poli­ti­sche Entwick­lung überholt, noch sonst aus irgend­einem Grund rechtlich obsolet geworden. Er gilt unver­än­dert fort.” Auch die Deutsche Demo­kra­ti­sche Republik sei ein „anderer Teil Deutsch­lands” im Sinne von Art. 23 GG. Deshalb sei „die Voraus­set­zung für die Reali­sie­rung des Beitritts … also ein staats­recht­li­cher Vorgang in der Deutschen Demo­kra­ti­schen Republik, .…”
    3. Zur deutschen Staats­an­ge­hö­rig­keit wies das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt lapidar darauf hin, daß Art. 16 und Art. 116 Abs. 1 GG davon ausgingen, daß die „deutsche Staats­an­ge­hö­rig­keit”, von der dort die Rede ist, zugleich die Staats­an­ge­hö­rig­keit der Bundes­re­pu­blik Deutsch­land ist. Die deutsche Staats­an­ge­hö­rig­keit wurde damals wie heute durch das „Reichs- und Staats­an­ge­hö­rig­keits­ge­setz” vom 22.7.1913 geregelt, welches aller­dings seit der jüngsten Änderung mit Wirkung vom 1.1.2000 nunmehr nur noch „Staats­an­ge­hö­rig­keits­ge­setz” hegt.
      Bei der seiner­zei­tigen Geset­zes­be­grün­dung im Deutschen Reichstag am 23.2.1912 hatte der Staats­se­kretär des Reichsamtes des Innern, Dr. Delbrück, die Staats­an­ge­hö­rig­keit freund­lich als „ein ideales, aber im übrigen wertloses Gut” bezeichnet. Dies wird man heute wohl anders sehen dürfen. Die deutsche Staats­an­ge­hö­rig­keit erscheint weit herum wirt­schaft­lich wie ein billig zu erwer­bender Anteil­schein an einem immer noch florie­renden Groß­un­ter­nehmen, der zudem auch noch vererbbar ist. Das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt erlegte im Zusam­men­hang mit seinen Ausfüh­rungen über die Rechts­qua­lität der deutschen Staats­an­ge­hö­rig­keit allen Organen der Bundes­re­pu­blik Deutsch­land verbind­lich auf, „auch künftig keinen recht­li­chen Unter­schied zwischen den Bürgern der Bundes­re­pu­blik Deutsch­land” und „den anderen Deutschen zu machen”. Damit blieb das staats­recht­lich wich­tigste verbin­dende Element in Deutsch­land erhalten und konnte, als 1989/90 die Zeit dafür politisch reif war, ohne Umstände sofort aktiviert werden.
      Auch habe die Bundes­re­pu­blik Deutsch­land „durch alle ihre diplo­ma­ti­schen Vertre­tungen … Hilfe zu leisten auch jedem einzelnen von ihnen, der sich an eine Dienst­stelle der Bundes­re­pu­blik Deutsch­land wendet mit der Bitte um wirksame Unter­stüt­zung in der Vertei­di­gung seiner Rechte, insbe­son­dere seiner Grund­rechte”.
      Die Durch­set­zung dieser klaren Anweisung in der politisch-staat­li­chen Praxis der Bundes­re­pu­blik Deutsch­land war unendlich schwierig. Man erinnert sich an das traurige Schicksal der ersten „Botschafts­flücht­linge”, die in der Mitte der 80er Jahre in den bundes­deut­schen Botschaften, z.B. in Warschau oder Prag, Zuflucht suchten und von den bundes­deut­schen Diplo­maten hinaus­ge­wiesen, vor der Tür von den dortigen kommu­nis­ti­schen Staats­or­ganen verhaftet und der DDR wieder zugeführt wurden. Erst die massen­hafte Besetzung der bundes­deut­schen Botschaften in Prag und Budapest im Sommer 1989 zwang die damalige Bundes­re­gie­rung zu einem recht­mä­ßigen Verhalten unter Beachtung der Recht­spre­chung des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richts.
    4. Damit hatte das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt in seinem grund­le­genden Urteil vom 31.7.1973 zum Rechts­status Deutsch­lands alle drei Elemente des modernen Staates — nämlich Staats­ge­biet, Staats­volk und Staats­ge­walt — wie sie in klas­si­scher Weise von dem damaligen Heidel­berger und früheren Wiener Rechts­lehrer Georg Jellinek in seiner „Allge­meinen Staats­lehre” (1900) formu­liert worden sind, abgearbeitet.Trotz der formellen Abweisung des baye­ri­schen Antrages war das Urteil eine voll­in­halt­liche Bekräf­ti­gung der vorge­brachten verfas­sungs­recht­li­chen Bedenken gegen den Grund­la­gen­ver­trag mit der DDR. Dieser war wie die meisten Emana­tionen poli­ti­scher Art — unab­hängig davon, ob sie im recht­li­chen Gewande auftreten — mehr­deutig und unklar formu­liert. Das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt hat diesem Grund­la­gen­ver­trag mit seinem Urteil vom 31.7.1973 durch seine Inter­pre­ta­tion eine verbind­liche und grund­ge­setz­kon­forme Auslegung gegeben. Die Klarheit und der Mut des damaligen Bundes­ver­fas­sungs­ge­richtes gegen den herr­schenden Zeitgeist sind nicht nur heute noch bewun­derns­wert, sondern sie haben sich knapp zwei Jahr­zehnte später auch voll bewahr­heitet.
      Gemäß Art. 31 Bundes­ver­fas­sungs­ge­richts­ge­setz binden die Entschei­dungen des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richtes die Verfas­sungs­or­gane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden. Im Falle einer Normen­kon­trolle — wie gegenüber dem Grund­la­gen­ver­trag — hat die Entschei­dung des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richtes Geset­zes­kraft. An dieser Geset­zes­kraft nehmen die tragenden Gründen der jewei­ligen Entschei­dung teil. Um hier keine Mißver­ständ­nisse aufkommen zu lassen, hat das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt im Urteil vom 31.7.1973 am Ende der Entschei­dung ausdrück­lich fest­ge­halten:

      Alle Ausfüh­rungen der Urteils­be­grün­dung, auch die, die sich nicht ausschließ­lich auf den Inhalt des Vertrages selbst beziehen, sind nötig, also im Sinne der Recht­spre­chung des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richtes Teil der die Entschei­dung tragenden Gründen”.

    5. Für die damaligen über­wie­gend herr­schenden poli­ti­schen Anschau­ungen in West­deutsch­land war diese Recht­spre­chung des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richtes uner­träg­lich. Die Haupt­these der Wieder­ver­ei­ni­gungs­gegner — zumeist prominent von poli­to­lo­gi­scher, sozio­lo­gi­scher und lite­ra­ri­scher Weisheit gestützt — war, daß die Teilung Deutsch­lands die Voraus­set­zung euro­päi­scher Sicher­heit und der Entspan­nungs­po­litik sei. In Wahrheit wollten diese Leute jedoch nur ihre west­deut­schen Pfründen vor den Wech­sel­fällen der Geschichte absichern. Ein sozi­al­de­mo­kra­ti­sches Regie­rungs­mit­glied, im Zivil­beruf Staats­rechts­lehrer, sprach von den „acht A.…löchern in Karlsruhe”. Die sozi­al­de­mo­kra­ti­sche Wochen­zei­tung „ Vorwärts ” schalt in ihrer unmit­telbar nach dem Urteil erschie­nenen Ausgabe vom 9.8.1973 dieses Urteil heftig. Es sei weltfremd, es gehe am fakti­schen Verfall des „Reiches” vorüber und habe ein Deutsch­land­bild, welches durch das „Bismarck-Deutsch­land” im Selbst­ver­ständnis der Richter charak­te­ri­siert sei. Es spiegele „Wach- und Wunsch­träume …, die aber keine Basis mehr in den deutschen Wirk­lich­keiten haben”. Die Recht­spre­chung des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richtes zur Staats­gren­zen­qua­lität zwischen der Bundes­re­pu­blik Deutsch­land und der DDR laufe auf „Sinnes- und Selbst­täu­schung hinaus”. Das „Neue Deutsch­land”, Zentral­organ der vorma­ligen „Sozia­lis­ti­schen Einheits­partei Deutsch­lands” (SED = derzeit: PDS), griff die Urteils­schelte des sozi­al­de­mo­kra­ti­schen „Vorwärts” gerne auf und vermerkte im Leit­kom­mentar der Ausgabe vom 16.8.1973 unter der Über­schrift „Anmer­kungen zu Träu­me­reien einiger Karls­ruher Richter”: „Es bestehen weiterhin Kräfte, die im Geiste des „Kalten Krieges” handelnd, sich der inter­na­tio­nalen Entspan­nung wieder­setzen. Da hat sich dieser Tage der zweite Senat des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richtes der BRD in einem Urteil zum Grund­la­gen­ver­trag DDR/BRD geäußert… Eitel Froh­lo­cken gab es aller­dings bei denje­nigen, die die alte revan­chis­ti­sche Politik glauben auch mit den neuen Verträgen fort­setzen und das Rad der Geschichte zurück­drehen zu können… Wie anders soll man es bewerten, wenn von den Richtern in Karlsruhe behauptet wird, es bestehe noch ein Völker­rechts­sub­jekt „Deutsches Reich” und die BRD sei als Staat „identisch” mit dem Staat „Deutsches Reich”? … Die Fort­exis­tenz eines „Deutschen Reiches”, das bekannt­lich im Ergebnis des zweiten Welt­krieges zerschlagen worden war (ist) nicht zu begründen. … an das Märchen, die DDR als Bundes­land einver­leiben zu können, glauben doch selbst nicht mehr die Schüler der Zwerg­schulen in der Bundes­re­pu­blik Deutsch­land. … man fragt sich, in welcher Zeit und in welcher poli­ti­schen Land­schaft die Mitglieder dieses Gerichts eigent­lich zu leben glauben. Was sie mühsam wieder zu beleben versuchen, liegt doch längst auf dem Müll­haufen der Geschichte”. Die Vorstände von SPD und SED bildeten einige Jahre hernach „Gemein­same Kommis­sionen” zur Beratung und Beschluß­fas­sung über poli­ti­sche Fragen. Der lang­jäh­rige Vorsit­zende der SPD, Willy Brandt, bezeich­nete noch im Jahre 1988 in einem Vortrag in Berlin, das Wieder­ver­ei­ni­gungs­gebot des Grund­ge­setzes als die „Lebens­lüge der Zweiten Deutschen Republik”. Er wenigs­tens ist davon alsbald nach dem November 1989 abgerückt und formu­lierte: „Nun wächst zusammen, was zusammen gehört”. Der damalige Partei­vor­stand der SPD unter Lafon­taine jedoch wider­setzte sich der Wieder­ver­ei­ni­gung bis zuletzt.Das Urteil des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richtes vom 31.7.1973 hatte für die immer kleiner werdende Schar der aktiven Patrioten, welche die Wieder­ver­ei­ni­gung als Hauptziel deutscher Politik nach wie vor ansahen und betrieben, den Vorteil, daß sie im Hinblick auf diese Recht­spre­chung des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richtes wenigs­tens politisch nicht krimi­na­li­siert werden konnten, wenn auch ihre Margi­na­li­sie­rung von den maßge­benden poli­ti­schen Kräften allseits weiter betrieben wurde.
  3. Dann aber änderte sich in dem einen Jahr vom Herbst 1989 bis zum Herbst 1990 in den poli­ti­schen und staat­li­chen Verhält­nissen Europas und insbe­son­dere Deutsch­lands erheblich mehr als in dem knappen halben Jahr­hun­dert zuvor zusammen. Es ist nicht Aufgabe dieses Vortrages, hier die Vorgänge im einzelnen zu refe­rieren.
    Es geht vielmehr um die staats- und völker­recht­liche Beur­tei­lung der Lage seit dem 3.10.1990. Hinsicht­lich der Elemente „Staats­volk” und „Staats­ge­walt” ist es bei der Situation des Urteils zum Grund­la­gen­ver­trag geblieben. Unklar­heit verur­sacht die Analyse des Elements „Staatsgebiet”.Hierzu hat erneut das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt — nunmehr natürlich in anderer perso­neller Besetzung als 1973 — entschei­dende Markie­rungen gesetzt, die jedoch von poli­ti­scher Seite, wie auch seiner­zeit das Urteil von 1973, unbe­achtet gelassen werden.
    1. Im Beschluß des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richts vom 5.6.1992 (2 BvR 1613/91) hatte das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt den Inhalt des deutsch polni­schen Grenz­be­stä­ti­gungs­ver­trages vom 14.11.1990 zu beurteilen.Dabei erteilte das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt denje­nigen völker­recht­li­chen deutschen Theorien, die die Grenz­be­stä­ti­gung einer Gebiets­ab­tre­tung gleich kommen lassen, eine klare Absage. Zum Grenz­be­stä­ti­gungs­ver­trag von 1990 befindet es schlicht aber lapidar, daß „dessen Inhalt durch diesen Vertrag bestimmt wird”, d.h. maßgebend ist der reine Wortlaut des Vertrages, es darf nichts aus irgend­wel­chen sonstigen Umständen zusätz­lich hinein­in­ter­pre­tiert werden, insbe­son­dere keine Gebiets­ab­tre­tung.
      Völlig zu Recht stellt das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt fest:„der Vertrag bestätigt nur die jeden­falls faktisch seit langem zwischen Deutsch­land und Polen bestehende Grenze”. Eindeutig wird zudem vom Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt klar­ge­stellt, daß der Grenz­be­stä­ti­gungs­ver­trag „nicht mit rück­wir­kender Kraft über die terri­to­rialen Souve­rä­nität oder Gebiets­ho­heit” in Bezug auf die Oder-Neiße-Gebiete verfügt.
    2. D. h. eindeutig, daß der„ Bestä­ti­gungs­ver­trag” von 1990 der deutsch polni­schen Grenze keine neue Qualität gibt, über die hinaus, die sie bisher schon hatte.Dies zu erfassen erfordert einen Blick auf den Vertrags­text selber. Sein opera­tiver Kern befindet sich im Art. 1, in ihm bestä­tigen die Vertrags­par­teien:

      die zwischen ihnen bestehende Grenze, deren Verlauf sich nach dem Abkommen vom 6. Juli 1950 zwischen der Deutschen Demo­kra­ti­schen Republik und der Republik Polen über die Markie­rung der fest­ge­legten und bestehenden deutsch­pol­ni­schen Staats­grenze … (sowie) dem Vertrag vom 7. Dezember 1970 zwischen der Bundes­re­pu­blik Deutsch­land und der Volks­re­pu­blik Polen über die Grund­lagen der Norma­li­sie­rung ihrer gegen­sei­tigen Bezie­hungen bestimmt”.

      An dieser diplo­ma­ti­schen — d.h. unklaren — Formu­lie­rung erweist sich, daß es der Vertrag bewußt offen läßt, durch welche konsti­tu­tiven Akte etwa und wann die terri­to­riale Souve­rä­nität über die deutschen Ostge­biete an die Republik Polen über­ge­gangen sein sollte. Die Vertrags­par­teien beziehen sich vielmehr auf eine „zwischen ihnen bestehende Grenze” — die also nicht von ihnen geschaffen worden sein muß -, welche sie lediglich „bestä­tigen”. Zur Fest­stel­lung des Vertrags­in­halts muß deshalb gefragt werden, welchen recht­li­chen Inhalt der Begriff „bestä­tigen” haben könnte. Denn man schafft ja hier nichts neues, sondern bestätigt wird eine Grenze, die als bereits bestehend bezeichnet wird. Hier wird für den Verlauf dieser Grenze rück­ver­wiesen auf das Görlitzer Abkommen vom 6. Juli 1950 zwischen der DDR und der Republik Polen sowie auf den Warschauer Vertrag vom 7. Oktober 1970 zwischen der Bundes­re­pu­blik Deutsch­land und der Volks­re­pu­blik Polen.
      Für die Ermitt­lung des Inhalts des Grenz­be­stä­ti­gungs­ver­trages vom 14. November 1990 muß deshalb auf die beiden genannten Verträge von 1950 und 1970 zurück­ge­gangen werden, da der Vertrag vom Jahre 1990 selber inhalt­lich nichts für die Frage nach seinem mate­ri­ellen Gehalt hergibt und sich auch über die etwaigen terri­to­rialen und staats­an­ge­hö­rig­keits­recht­li­chen Folgen dieser sog. „Grenz­be­stä­ti­gung” ausschweigt.

    3. In der erfor­der­li­chen histo­ri­schen Rückschau deshalb zunächst ein Blick auf den Warschauer Vertrag vom 7. Dezember 1970. Auch dort findet sich dieselbe inhalt­liche Unbe­stimmt­heit hinsicht­lich der terri­to­rialen Fragen wie im Grenz­be­stä­ti­gungs­ver­trag von 1990. Wörtlich heißt es im Art. 1 des Warschauer Vertrages von 1970:

      Die Bundes­re­pu­blik Deutsch­land und die Volks­re­pu­blik Polen stellen über­ein­stim­mend fest, daß die bestehende Grenz­linie, deren Verlauf im Kapitel IX der Beschlüsse der Potsdamer Konferenz vom z. August 1945 von der Ostsee unmit­telbar westlich von Swine­münde und von dort die Oder entlang bis zur Einmün­dung der Lausitzer Neiße und die Lausitzer Neiße entlang bis zur Grenze mit der Tsche­cho­slo­wakei fest­ge­legt worden ist, die westliche Staats­grenze der Volks­re­pu­blik Polen bildet.”

      Ein ähnliches Ergebnis bringt dann ein Blick in das Görlitzer „Abkommen zwischen der Deutschen Demo­kra­ti­schen Republik und der Republik Polen über die Markie­rung der fest­ge­legten und bestehenden Grenze zwischen Deutsch­land und Polen” vom 6. Juli 1950. Auch dort gehen in Art. 1 die Vertrags­par­teien von einem vorge­ge­benen und nicht von ihnen stam­menden Vorgang aus. Es heißt wörtlich:

      Die hohen vertrag­schlie­ßenden Parteien stellen über­ein­stim­mend fest, daß die fest­ge­legte und bestehende Grenze, die von der Ostsee entlang die Linie westlich von der Ortschaft Swine­münde und von dort aus entlang den Fluß Oder bis zur Einmün­dung der Lausitzer Neiße und die Lausitzer Neiße entlang bis zur tsche­cho­slo­wa­ki­schen Grenze verläuft, die Staats­grenze zwischen Deutsch­land und Polen bildet”.

      Wir müssen also fest­halten, daß beide Vertrags­texte, auf welche der Grenz­be­stä­ti­gungs­ver­trag von 1990 zur Fest­stel­lung seines sonst nicht erkenn­baren mate­ri­ellen Inhalts verweist, ihrer­seits wiederum auch keine Auskunft über die terri­to­rialen Verhält­nisse und ihre recht­liche Begrün­dung geben, sondern vielmehr auf ein anderes noch weiter zurück­lie­gendes Dokument, nämlich das Potsdamer Protokoll vom z. August 1945, verweisen.
      So werden wir nun durch die aus dem Grenz­be­stä­ti­gungs­ver­trag von 1990 stammende Verwei­sungs­kette letztlich auf die Zeit unmit­telbar nach der Kapi­tu­la­tion der Deutschen Wehrmacht im Jahre 1945 zurück­ge­führt.
      Wir müssen erneut die seit langem und in vielen Publi­ka­tionen erörterte Frage nach der Rechts­qua­lität und dem völker­recht­li­chen Inhalt des Potsdamer Proto­kolls vom 2. August 1945 stellen und haben also die gesamte Genea­logie völker­recht­li­cher Vorgänge seit dem 8. Mai 1945 vor uns, wenn wir versuchen wollen, die Fragen nach dem terri­to­rialen Inhalt des deutsch-polni­schen Grenz­be­stä­ti­gungs­ver­trages vom 14. November 1990 zu stellen oder gar zu beant­worten.
      Hinsicht­lich der hier inter­es­sie­renden deutsch-polni­schen Grenze weist das Potsdamer Protokoll vom 2. August 1945 folgende Formu­lie­rung auf:

      Polen: Die Konferenz hat die Fragen, die sich auf die polnische provi­so­ri­sche Regierung der natio­nalen Einheit und auf die West­grenze Polens beziehen, der Betrach­tung unter­zogen…
      Bezüglich der West­grenze Polens wurde folgendes Abkommen erzielt: Die Häupter der drei Regie­rungen bekräf­tigen ihre Auffas­sung, daß die endgül­tige Fest­le­gung der West­grenze Polens bis zu der Frie­dens­kon­fe­renz zurück­ge­stellt werden soll. Die Häupter der drei Regie­rungen stimmen darin überein, daß bis zur endgül­tigen Fest­le­gung der West­grenze Polens die früher deutschen Gebiete östlich der Linie, die von der Ostsee unmit­telbar westlich von Swine­münde und von dort die Oder entlang bis zur Einmün­dung der west­li­chen Neiße und die westliche Neiße entlang bis zur tsche­cho­slo­wa­ki­schen Grenze verläuft, einschließ­lich des Teils Ostpreu­ßens, der nicht unter die Verwal­tung der Union der Sozia­lis­ti­schen Sowjet­re­pu­bliken in Über­ein­stim­mung mit der auf dieser Konferenz erzielten Verein­ba­rung gestellt wird und einschließ­lich des Gebiets der früheren Freien Stadt Danzig unter die Verwal­tung des polni­schen Staates kommen und in dieser Hinsicht nicht als Teil der sowje­ti­schen Besat­zungs­zone in Deutsch­land betrachtet werden sollen”.

      Nur nebenbei sei für Betrachter von geogra­phi­schen Karten vermerkt, daß nach dieser Beschrei­bung des Verlaufs der Oder-Neiße-Linie die pommer­sche Haupt­stadt Stettin und ihr westlich der Oder gelegenes Umland gar nicht polnisch verwaltet werden sollten; und in der Tat ist die Übergabe dieses Gebiets von den Sowjets an die Polen auch „frei­händig” zeitlich erst später nach dem Potsdamer Protokoll vorge­nommen worden.
      Im Wege der Ketten­ver­wei­sung werden wir also vom Grenz­be­stä­ti­gungs­ver­trag des Jahres 1990 zurück­ge­führt von Tür zu Tür und gelangen durch die letzte Verwei­sung auf das Potsdamer Protokoll von 1945 schließ­lich ins „Freie”, ohne irgend­eine substan­ti­elle Regelung passiert zu haben. Verwei­sungs­ketten sind eine beliebte juris­ti­sche Technik zur Verschleie­rung von norma­tiven oder poli­ti­schen Sach­ver­halten.

    4. Vor diesem Hinter­grund wird eine Beant­wor­tung der Frage nach dem mate­ri­ellen Gehalt des deutsch-polni­schen Grenz­be­stä­ti­gungs­ver­trages vom 14. November 1990 nicht gerade leichter. Was kann der völker­recht­liche Inhalt einer„ Grenz­be­stä­ti­gung” nach dem vorste­hend Darge­legten noch sein?
      Eine Grenz­be­stä­ti­gung ist generell etwas anderes als eine Gebiets­ab­tre­tung. Eine Gebiets­ab­tre­tung bedarf zwingend eindeu­tiger Verein­ba­rungen — auch hinsicht­lich der Staats­an­ge­hö­rig­keit der Bewohner des abge­tre­tenen Gebiets — in klaren Formen. Eine still­schwei­gende oder indirekte Gebiets­ab­tre­tung gibt es im Völker­recht so wenig wie im Privat­recht, wo für den wirksamen Eigen­tums­wechsel an einem Grund­stück ein dies­be­züg­li­cher nota­ri­eller Vertrag und die Eintra­gung im Grundbuch erfor­der­lich sind. Hinter einer „Grenze” können verschie­dene Formen des Inne­ha­bens von Terri­to­rien statt­finden. Die Bestä­ti­gung einer Grenze beinhaltet nicht ohne weiteres eine bestimmte terri­to­riale Folge.
      In der jüngeren Geschichte des euro­päi­schen Völker­rechts gibt es Vorgänge, die zur Inter­pre­ta­tion der völker­recht­li­chen Lage der Oder-Neiße-Gebiete heran­ge­zogen werden können:
      So heißt es zum Beispiel in Artikel 25 des Berliner Vertrages vom 13. Juli 1878, der im Gegensatz zum Potsdamer Protokoll damals auch vom Betrof­fenen, der Türkei, rati­fi­ziert wurde: „Die Provinzen Bosnien und Herze­go­wina werden von Öster­reich-Ungarn besetzt und verwaltet…”
      Die beiden genannten Provinzen, welche bis dahin rund 500 Jahre zum Türki­schen Reich gehört hatten, wurden zwar von da ab von einer auswär­tigen Macht verwaltet, blieben jedoch im Sinne der terri­to­rialen Souve­rä­nität türki­sches Gebiet. Als am 5. Oktober 1908 dann Öster­reich-Ungarn die Provinzen Bosnien und Herze­go­wina ausdrück­lich annek­tierte, indem es seine Souve­rä­nität auf diese Gebiete erstreckte, wäre über diese Frage der 1. Weltkrieg beinahe ein paar Jahre früher ausge­bro­chen, wenn nicht schließ­lich Öster­reich-Ungarn eine akzep­table Entschä­di­gung an die Türkei gezahlt hätte.
      Für die Frage nach der völker­recht­li­chen Qualität von Grenzen ist hieraus an allge­meiner Erkenntnis zu entnehmen: Im Zeitraum von 1878 bis 1908 — also dreißig Jahre lang — befand sich für die Völker­rechts­ge­mein­schaft hinter der inter­na­tional aner­kannten öster­reich-unga­ri­schen/ türki­schen Grenze (vom türki­schen Teil des Balkans aus gesehen) zwei­fellos öster­reich-unga­ri­sches Staats­ge­biet. Dieses hatte jedoch verschie­dene Rechts­qua­li­täten: Zunächst betrat der von Süden kommende Reisende die Provinzen Bosnien und Herze­go­wina, welche nur im „Besitze” (Verwal­tung) von Öster­reich-Ungarn waren und erst die dahinter liegenden nörd­li­cheren Gebiete standen im „Eigentum” (terri­to­riale Souve­rä­nität) der Habs­burger Monarchie. In Bezug auf die aktuelle völker­recht­liche Lage östlich von Oder und Neiße bedeutet dieses Beispiel, daß diese deutschen Ostge­biete zwar tatsäch­lich von Polen verwaltet werden, durch eine bloße Grenz­be­stä­ti­gung jedoch ein Gebiets­er­werb im Sinne von Erstre­ckung der polni­schen Souve­rä­nität nicht statt­ge­funden haben kann. Der Begriff „Grenze” darf nicht mit dem Begriff „Gebiet” verwech­selt oder gar identisch gebraucht werden. Beide sind so unter­schied­lich wie die Begriffe „Linie” und „Fläche”.
      Es entspricht der ständigen Recht­spre­chung des Inter­na­tio­nalen Gerichts­hofes, im Völker­recht zwischen „terri­to­rialer Souve­rä­nität” und „Gebiets­ho­heit” zu unter­scheiden; das erstere entspricht dem Begriff des „Eigentums”, das letztere dem des „Besitzes” im Zivil­recht. Der „Besitz” ist ein rein tatsäch­li­cher Zustand, er kann recht­mäßig oder unrecht­mäßig sein.
      Im Potsdamer Protokoll wurden Polen deutsche Ostge­biete unter Verlet­zung der Haager Land­kriegs­ord­nung und zu Lasten des abwe­senden Deutschen Reiches zur Verwal­tung bis zur Frie­dens­kon­fe­renz übergeben. Eine Gebiets­ab­tre­tung hat weder damals noch bis heute irgendwo statt­ge­funden; dies ist herr­schende Rechts­auf­fas­sung in der deutschen juris­ti­schen Literatur und Recht­spre­chung. Die seither statt­fin­dende tatsäch­liche Ausübung einer bloßen Gebiets­ho­heit durch Polen auf diesem Terri­to­rium ändert an diesem völker­recht­li­chen Befunde nichts.
      Einen Frie­dens­ver­trag mit Deutsch­land wird es nun wahr­schein­lich nicht mehr geben. Der „Zwei-Plus-Vier-Vertrag” und seine Folge­ver­träge beinhalten materiell jedoch im großen und ganzen eine gewisse Art von Frie­dens­ver­trag. Gebiets­ab­tre­tungen wurden jedoch auch hier nicht verein­bart.
      Im „Zwei-Plus-Vier-Vertrag” heißt es in Bezug auf die deutsche Ostgrenze: „Das vereinte Deutsch­land und die Republik Polen bestä­tigen die zwischen ihnen bestehende Grenze in einem völker­recht­lich verbind­li­chen Vertrag.” (Art. 1 Abs. 2)
      Dieser Verpflich­tung ist die Bundes­re­pu­blik Deutsch­land durch den deutsch-polni­schen Grenz­be­stä­ti­gungs­ver­trag vom 14.11.1990 nach­ge­kommen. Wie oben dargelegt, hat durch diesen Grenz­be­stä­ti­gungs­ver­trag jedoch keine Gebiets­ab­tre­tung statt­ge­funden.
      Im „Zwei-Plus-Vier-Vertrag” heißt es hierzu lediglich: „Das vereinte Deutsch­land hat keinerlei Gebiets­an­sprüche gegen andere Staaten und wird solche auch nicht in Zukunft erheben. „(Art. 1 Abs. 3)
      Hierzu kann es mehrere juris­ti­sche Ansichten geben. Vertritt man z. B. die Auffas­sung, daß es keine Gebiets­ab­tre­tungen östlich von Oder und Neiße gegeben hat, dann braucht Deutsch­land auch keine Gebiets­an­sprüche dahin­ge­hend zu stellen. Eine andere juris­ti­sche Meinung könnte aus der Zusam­men­schau der oben geschil­derten Grenz­be­stä­ti­gung und der Fest­stel­lung, daß keinerlei Gebiets­an­sprüche gegen andere Staaten bestehen, die indirekte Aner­ken­nung einer 1945 statt­ge­fun­denen Annektion der Ostge­biete heraus­lesen, was freilich völker­recht­lich nicht beden­ken­frei wäre (so z. B. Klaus Stern in „Zwei-plus-Vier-Vertrag”, München, 1991, S. 15; unter Bezug­nahme auf Dieter Blumen­witz in NJW 1990, 3041 (3044)).
      Die deutsche Seite hat wohl wegen der Recht­spre­chung des Bundes­ver­fas­sungs­ge­richtes zu den früheren Ostver­trägen eine ausdrück­liche Gebiets­ab­tre­tung zu vermeiden gesucht, um damit begrün­deten Entschä­di­gungs­an­sprü­chen der Vertrie­benen auszu­wei­chen. Die polnische Motivlage scheint ähnlich zu liegen. Wenn die deutschen Ostge­biete erst 1990 wirksam unter die polnische Souve­rä­nität gekommen wären, könnten die vorhe­rigen rechts­wid­rigen Konfis­ka­tionen deutschen Eigentums Resti­tu­tions-, d. h. Wieder­her­stel­lungs­an­sprüche oder Entschä­di­gungs­for­de­rungen gegen Polen begründen.
      Also bestä­tigten sich die Vertrags­par­teien des deutsch-polni­schen Grenz­be­stä­ti­gungs­ver­trags vom 14. November 1990 gegen­seitig — quasi augen­zwin­kernd — eine unbe­streitbar tatsäch­lich bestehende Grenze und ließen offen, auf den Zeit­ab­lauf und seine Wirkung hoffend, was damit rechtlich eigent­lich bewirkt sei, in der Gewißheit, daß die Geschichte kein Amts­ge­richt ist.
    5. Mit der Anrufung des „Reiches” verbanden und verbinden sich in Deutsch­land sicher auch poli­ti­sche Hoff­nungen eher meta­phy­si­scher Art. Auch nach dem Untergang der Monarchie in Deutsch­land behielt nach der Novem­ber­re­vo­lu­tion 1918 der deutsche Staat die Bezeich­nung „Deutsches Reich ” bei.Am 31.7.1919 wurde die Weimarer Reichs­ver­fas­sung in der verfas­sungs­ge­benden Deutschen Natio­nal­ver­samm­lung ange­nommen und trat am 14.8.1919 in Kraft. In den Folge­jahren zeigte sich, daß zwischen dem demo­kra­ti­schen Bewußt­sein der Verfas­sungs­geber und dem poli­ti­schen Denken großer Teile des Volkes eine nicht über­brück­bare Kluft bestand. Bei der Rekon­struk­tion Deutsch­lands nach 1945 wurde davon abgesehen, die Bezeich­nung „Reich” im Staats­titel wieder zu verwenden. Staats- und völker­recht­lich ändert dies jedoch nichts an dem Befund, daß der heutige deutsche Gesamt­staat — wie das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt bereits 1973 für die damalige Bundes­re­pu­blik Deutsch­land fest­ge­stellt hat — als juris­ti­sche Person identisch mit dem „Deutschen Reich” und nicht etwa dessen bloßer Rechts­nach­folger auf dem Terri­to­rium eines früheren Staates ist.
      Im Hinblick auf die mögli­cher­weise mißver­ständ­liche Neufor­mu­lie­rung des Art. 146 GG im Jahre 1990 muß histo­risch fest­ge­halten werden, daß es in Deutsch­land zu keinem Zeitpunkt eine histo­ri­sche Konstel­la­tion gab, in welcher die Errich­tung eines deutschen Natio­nal­staates durch einen konsti­tu­tiven Gesamtakt des Volkes und seiner Reprä­sen­tanten möglich gewesen wäre (vgl. D. Willoweit, Deutsche Verfas­sungs­ge­schichte, 3. Aufl., München 1997, Seite 262).

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