Das Deutsche Reich existiert fort ...

Zu den Konsequenzen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

von Hannes Kaschkat

Die Bundesrepublik Deutschland ist derjenige deutsche Staat, der als Norddeutscher Bund am 1.7.1867 gegründet und nach den sog. „Novemberverträgen” mit den süddeutschen Staaten ab 1.1.1871 zum „Deutschen Reich” (Kaiserproklamation vom 18.1.1871 in Versailles) erweitert wurde. Weder die November-Revolution von 1918, noch der Umsturz vom 30. Januar 1933 und auch nicht die Kapitulation der Deutschen Wehrmacht vom 8. Mai 1945 haben an diesem staats- und völkerrechtlichen Befund etwas geändert. Der deutsche Vorgängerstaat, das mittelalterliche Deutsche Reich, war nach territorial verlustreichen Kriegen gegen das expandierende revolutionäre Frankreich faktisch bereits mit dem von Frankreich und Rußland diktierten Reichsdeputationshauptschluß des Immerwährenden Reichstages in Regensburg vom 25.2.1803 untergegangen. Nach der Gründung des „Rheinbundes” unter dem Protektorat des Kaisers der Franzosen im Juli 1806 durch 16 deutsche Fürsten und deren Austrittserklärung aus dem Deutschen Reich vom August 1806 erlosch das Alte Reich schließlich formal mit der Niederlegung der deutschen Wahl-Kaiserkrone durch Franz II. am 10.8.1806, nachdem dieser bereits seit 1804 als Franz I. den Titel eines Erb-Kaisers von Österreich angenommen hatte. Nach der endgültigen Niederlage des napoleonischen Frankreichs trat mit der Bundesakte vom 8.6.1815 auf dem „Wiener Kongreß” der Deutsche Bund — ein völkerrechtlicher Staatenverein, aber kein Bundesstaat — ins Leben. Unter dem Donner der Kanonen von Königgrätz beendete er seine Existenz. Im Prager Frieden vom 23.8.1866 erkannte Österreich die Auflösung des Deutschen Bundes an und stimmte der Neugestaltung Deutschlands ohne seine Beteiligung zu. Soweit die kursorische Vorgeschichte der heutigen „Bundesrepublik Deutschland” und ihre staats- und völkerrechtliche Kontinuität seit 1867.
Dem Urteil des Bundesverfassungsgerichtes vom 31.7.1973 (BVerfGE 36, 1 ff.) zum Grundlagenvertrag vom 21.12.1972 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik, aus dem die Überschrift dieses Aufsatzes als Zitat stammt, kommt eine bleibende Bedeutung für die rechtlichen Grundlagen der deutschen Staatlichkeit zu.
1. Die Bayerische Staatsregierung hatte am 28.5.1973 beim Bundesverfassungsgericht beantragt festzustellen, daß der Grundlagenvertrag mit dem Grundgesetz nicht vereinbar und deshalb nichtig sei. Zur Begründung hatte die Bayerische Staatsregierung im wesentlichen vorgetragen, daß der Vertrag gegen das Gebot der Wahrung der staatlichen Einheit Deutschlands verstoße. Er beruhe auf der vom Grundgesetz verworfenen Rechtsauffassung vom Untergang des Deutschen Reiches und dem Neuentstehen zweier unabhängiger Staaten auf dem Gebiet des alten Reiches und verletze somit auch das grundgesetzliche Wiedervereinigungsgebot. Mit dem Urteil vom 31.7.1973 wies das Bundesverfassungsgericht zwar formal den bayerischen Antrag ab, versah dies aber mit einer Begründung, die den bayerischen Vorstellungen vollinhaltlich entsprach. Das Bundesverfassungsgericht ging davon aus, daß der ihm zur verfassungsrechtlichen Prüfung vorgelegte Vertrag ein politischer Vertrag im Sinne von Art. 59 Abs. 2 GG sei und damit voll der verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle unterliege. Die verfassungsgerichtliche Beurteilung des Grundlagenvertrages machte erforderlich, daß sich das Bundesverfassungsgericht mit den verbindlichen Aussagen des Grundgesetzes über den Rechtsstatus Deutschlands auseinander zu setzen hatte. Hierüber hatte es seit 1945 in der deutschen Staatsrechtslehre kontroverse Ansichten gegeben. Diese reichten von der Annahme des Unterganges des Deutschen Reiches durch die Kapitulation der Wehrmacht am 8.5.1945 bis zur sog. Identitätstheorie, die von einer Fortsetzung des Deutschen Reiches durch die Bundesrepublik Deutschland ausging. Hierzu stellte das Bundesverfassungsgericht verbindlich klar:
  
  „Das Grundgesetz — nicht nur eine These der Völkerrechtslehre und der Staatsrechtslehre! — geht davon aus, daß das Deutsche Reich den Zusammenbruch 1945 überdauert hat und weder mit der Kapitulation noch durch Ausübung fremder Staatsgewalt in Deutschland durch die alliierten Okkupationsmächte noch später untergegangen ist; … Das Deutsche Reich existiert fort …, besitzt nach wie vor Rechtsfähigkeit, ist allerdings als Gesamtstaat mangels Organisation, insbesondere mangels institutionalisierter Organe selbst nicht handlungsfähig . … die Bundesrepublik Deutschland ist also nicht „Rechtsnachfolger” des Deutschen Reiches, sondern als Staat identisch mit dem Staat „Deutsches Reich” — in bezug auf seine räumliche Ausdehnung allerdings „teilidentisch”, … unbeschadet dessen, daß sie … ein einheitliches Staatsgebiet „Deutschland” (Deutsches Reich), zudem ihr eigenes Staatsgebiet als ebenfalls nicht abtrennbarer Teil gehört, anerkennt”.
  
  Wegen der Grenzen des „Deutschen Reiches” verwies das Bundesverfassungsgericht auf dessen Gebietsstand vom 31.12.1937. Die rechtliche Qualität der Grenze zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik — die damals zu den schärfst bewachtesten Grenzen der Welt gehörte, an der auch laufend geschossen wurde — ordnete das Bundesverfassungsgericht „auf dem Fundament des noch existierenden Staates Deutschland als Ganzes” dahingehend ein, „daß es sich also um eine staatsrechtliche Grenze … ähnlich denen, die zwischen den Ländern der Bundesrepublik Deutschland verlaufen” handelt.
2. Hinsichtlich des Art. 23 GG a.F, auf dessen Basis dann am 3.10.1990 der Beitritt der DDR zum Bundesgebiet rechtswirksam wurde, fand diese, fast vergessene Grundgesetzbestimmung ebenso wie die rechtliche Qualifizierung der DDR-Grenze, eine nahezu prophetische Behandlung. Art. 23 GG a.F. bestimmte:„Dieses Grundgesetz gilt zunächst im Gebiet der Länder … („Westdeutschlands”) in anderen Teilen Deutschlands ist es nach deren Beitritt in Kraft zu setzen”. Daß diese Bestimmung in einem inneren Zusammenhang mit dem Wiedervereinigungsgebot steht, liegt auf der Hand. Sie besagte, daß sich die Bundesrepublik Deutschland als gebietlich unvollständig versteht. In der juristischen Literatur war Art. 23 GG a.F. nach dem Beitritt des Saarlandes zum Bundesgebiet am 1.1.1957 weitgehend als gegenstandslos angesehen worden. Hiergegen stellte das Bundesverfassungsgericht eindeutig klar:„Art. 23 GG ist weder durch die politische Entwicklung überholt, noch sonst aus irgendeinem Grund rechtlich obsolet geworden. Er gilt unverändert fort.” Auch die Deutsche Demokratische Republik sei ein „anderer Teil Deutschlands” im Sinne von Art. 23 GG. Deshalb sei „die Voraussetzung für die Realisierung des Beitritts … also ein staatsrechtlicher Vorgang in der Deutschen Demokratischen Republik, .…”
3. Zur deutschen Staatsangehörigkeit wies das Bundesverfassungsgericht lapidar darauf hin, daß Art. 16 und Art. 116 Abs. 1 GG davon ausgingen, daß die „deutsche Staatsangehörigkeit”, von der dort die Rede ist, zugleich die Staatsangehörigkeit der Bundesrepublik Deutschland ist. Die deutsche Staatsangehörigkeit wurde damals wie heute durch das „Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz” vom 22.7.1913 geregelt, welches allerdings seit der jüngsten Änderung mit Wirkung vom 1.1.2000 nunmehr nur noch „Staatsangehörigkeitsgesetz” hegt.
  Bei der seinerzeitigen Gesetzesbegründung im Deutschen Reichstag am 23.2.1912 hatte der Staatssekretär des Reichsamtes des Innern, Dr. Delbrück, die Staatsangehörigkeit freundlich als „ein ideales, aber im übrigen wertloses Gut” bezeichnet. Dies wird man heute wohl anders sehen dürfen. Die deutsche Staatsangehörigkeit erscheint weit herum wirtschaftlich wie ein billig zu erwerbender Anteilschein an einem immer noch florierenden Großunternehmen, der zudem auch noch vererbbar ist. Das Bundesverfassungsgericht erlegte im Zusammenhang mit seinen Ausführungen über die Rechtsqualität der deutschen Staatsangehörigkeit allen Organen der Bundesrepublik Deutschland verbindlich auf, „auch künftig keinen rechtlichen Unterschied zwischen den Bürgern der Bundesrepublik Deutschland” und „den anderen Deutschen zu machen”. Damit blieb das staatsrechtlich wichtigste verbindende Element in Deutschland erhalten und konnte, als 1989/90 die Zeit dafür politisch reif war, ohne Umstände sofort aktiviert werden.
  Auch habe die Bundesrepublik Deutschland „durch alle ihre diplomatischen Vertretungen … Hilfe zu leisten auch jedem einzelnen von ihnen, der sich an eine Dienststelle der Bundesrepublik Deutschland wendet mit der Bitte um wirksame Unterstützung in der Verteidigung seiner Rechte, insbesondere seiner Grundrechte”.
  Die Durchsetzung dieser klaren Anweisung in der politisch-staatlichen Praxis der Bundesrepublik Deutschland war unendlich schwierig. Man erinnert sich an das traurige Schicksal der ersten „Botschaftsflüchtlinge”, die in der Mitte der 80er Jahre in den bundesdeutschen Botschaften, z.B. in Warschau oder Prag, Zuflucht suchten und von den bundesdeutschen Diplomaten hinausgewiesen, vor der Tür von den dortigen kommunistischen Staatsorganen verhaftet und der DDR wieder zugeführt wurden. Erst die massenhafte Besetzung der bundesdeutschen Botschaften in Prag und Budapest im Sommer 1989 zwang die damalige Bundesregierung zu einem rechtmäßigen Verhalten unter Beachtung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.
4. Damit hatte das Bundesverfassungsgericht in seinem grundlegenden Urteil vom 31.7.1973 zum Rechtsstatus Deutschlands alle drei Elemente des modernen Staates — nämlich Staatsgebiet, Staatsvolk und Staatsgewalt — wie sie in klassischer Weise von dem damaligen Heidelberger und früheren Wiener Rechtslehrer Georg Jellinek in seiner „Allgemeinen Staatslehre” (1900) formuliert worden sind, abgearbeitet.Trotz der formellen Abweisung des bayerischen Antrages war das Urteil eine vollinhaltliche Bekräftigung der vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen den Grundlagenvertrag mit der DDR. Dieser war wie die meisten Emanationen politischer Art — unabhängig davon, ob sie im rechtlichen Gewande auftreten — mehrdeutig und unklar formuliert. Das Bundesverfassungsgericht hat diesem Grundlagenvertrag mit seinem Urteil vom 31.7.1973 durch seine Interpretation eine verbindliche und grundgesetzkonforme Auslegung gegeben. Die Klarheit und der Mut des damaligen Bundesverfassungsgerichtes gegen den herrschenden Zeitgeist sind nicht nur heute noch bewundernswert, sondern sie haben sich knapp zwei Jahrzehnte später auch voll bewahrheitet.
  Gemäß Art. 31 Bundesverfassungsgerichtsgesetz binden die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden. Im Falle einer Normenkontrolle — wie gegenüber dem Grundlagenvertrag — hat die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes Gesetzeskraft. An dieser Gesetzeskraft nehmen die tragenden Gründen der jeweiligen Entscheidung teil. Um hier keine Mißverständnisse aufkommen zu lassen, hat das Bundesverfassungsgericht im Urteil vom 31.7.1973 am Ende der Entscheidung ausdrücklich festgehalten:
  „Alle Ausführungen der Urteilsbegründung, auch die, die sich nicht ausschließlich auf den Inhalt des Vertrages selbst beziehen, sind nötig, also im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes Teil der die Entscheidung tragenden Gründen”.
5. Für die damaligen überwiegend herrschenden politischen Anschauungen in Westdeutschland war diese Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes unerträglich. Die Hauptthese der Wiedervereinigungsgegner — zumeist prominent von politologischer, soziologischer und literarischer Weisheit gestützt — war, daß die Teilung Deutschlands die Voraussetzung europäischer Sicherheit und der Entspannungspolitik sei. In Wahrheit wollten diese Leute jedoch nur ihre westdeutschen Pfründen vor den Wechselfällen der Geschichte absichern. Ein sozialdemokratisches Regierungsmitglied, im Zivilberuf Staatsrechtslehrer, sprach von den „acht A.…löchern in Karlsruhe”. Die sozialdemokratische Wochenzeitung „ Vorwärts ” schalt in ihrer unmittelbar nach dem Urteil erschienenen Ausgabe vom 9.8.1973 dieses Urteil heftig. Es sei weltfremd, es gehe am faktischen Verfall des „Reiches” vorüber und habe ein Deutschlandbild, welches durch das „Bismarck-Deutschland” im Selbstverständnis der Richter charakterisiert sei. Es spiegele „Wach- und Wunschträume …, die aber keine Basis mehr in den deutschen Wirklichkeiten haben”. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zur Staatsgrenzenqualität zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der DDR laufe auf „Sinnes- und Selbsttäuschung hinaus”. Das „Neue Deutschland”, Zentralorgan der vormaligen „Sozialistischen Einheitspartei Deutschlands” (SED = derzeit: PDS), griff die Urteilsschelte des sozialdemokratischen „Vorwärts” gerne auf und vermerkte im Leitkommentar der Ausgabe vom 16.8.1973 unter der Überschrift „Anmerkungen zu Träumereien einiger Karlsruher Richter”: „Es bestehen weiterhin Kräfte, die im Geiste des „Kalten Krieges” handelnd, sich der internationalen Entspannung wiedersetzen. Da hat sich dieser Tage der zweite Senat des Bundesverfassungsgerichtes der BRD in einem Urteil zum Grundlagenvertrag DDR/BRD geäußert… Eitel Frohlocken gab es allerdings bei denjenigen, die die alte revanchistische Politik glauben auch mit den neuen Verträgen fortsetzen und das Rad der Geschichte zurückdrehen zu können… Wie anders soll man es bewerten, wenn von den Richtern in Karlsruhe behauptet wird, es bestehe noch ein Völkerrechtssubjekt „Deutsches Reich” und die BRD sei als Staat „identisch” mit dem Staat „Deutsches Reich”? … Die Fortexistenz eines „Deutschen Reiches”, das bekanntlich im Ergebnis des zweiten Weltkrieges zerschlagen worden war (ist) nicht zu begründen. … an das Märchen, die DDR als Bundesland einverleiben zu können, glauben doch selbst nicht mehr die Schüler der Zwergschulen in der Bundesrepublik Deutschland. … man fragt sich, in welcher Zeit und in welcher politischen Landschaft die Mitglieder dieses Gerichts eigentlich zu leben glauben. Was sie mühsam wieder zu beleben versuchen, liegt doch längst auf dem Müllhaufen der Geschichte”. Die Vorstände von SPD und SED bildeten einige Jahre hernach „Gemeinsame Kommissionen” zur Beratung und Beschlußfassung über politische Fragen. Der langjährige Vorsitzende der SPD, Willy Brandt, bezeichnete noch im Jahre 1988 in einem Vortrag in Berlin, das Wiedervereinigungsgebot des Grundgesetzes als die „Lebenslüge der Zweiten Deutschen Republik”. Er wenigstens ist davon alsbald nach dem November 1989 abgerückt und formulierte: „Nun wächst zusammen, was zusammen gehört”. Der damalige Parteivorstand der SPD unter Lafontaine jedoch widersetzte sich der Wiedervereinigung bis zuletzt.Das Urteil des Bundesverfassungsgerichtes vom 31.7.1973 hatte für die immer kleiner werdende Schar der aktiven Patrioten, welche die Wiedervereinigung als Hauptziel deutscher Politik nach wie vor ansahen und betrieben, den Vorteil, daß sie im Hinblick auf diese Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes wenigstens politisch nicht kriminalisiert werden konnten, wenn auch ihre Marginalisierung von den maßgebenden politischen Kräften allseits weiter betrieben wurde.
Dann aber änderte sich in dem einen Jahr vom Herbst 1989 bis zum Herbst 1990 in den politischen und staatlichen Verhältnissen Europas und insbesondere Deutschlands erheblich mehr als in dem knappen halben Jahrhundert zuvor zusammen. Es ist nicht Aufgabe dieses Vortrages, hier die Vorgänge im einzelnen zu referieren.
Es geht vielmehr um die staats- und völkerrechtliche Beurteilung der Lage seit dem 3.10.1990. Hinsichtlich der Elemente „Staatsvolk” und „Staatsgewalt” ist es bei der Situation des Urteils zum Grundlagenvertrag geblieben. Unklarheit verursacht die Analyse des Elements „Staatsgebiet”.Hierzu hat erneut das Bundesverfassungsgericht — nunmehr natürlich in anderer personeller Besetzung als 1973 — entscheidende Markierungen gesetzt, die jedoch von politischer Seite, wie auch seinerzeit das Urteil von 1973, unbeachtet gelassen werden.
1. Im Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 5.6.1992 (2 BvR 1613/91) hatte das Bundesverfassungsgericht den Inhalt des deutsch polnischen Grenzbestätigungsvertrages vom 14.11.1990 zu beurteilen.Dabei erteilte das Bundesverfassungsgericht denjenigen völkerrechtlichen deutschen Theorien, die die Grenzbestätigung einer Gebietsabtretung gleich kommen lassen, eine klare Absage. Zum Grenzbestätigungsvertrag von 1990 befindet es schlicht aber lapidar, daß „dessen Inhalt durch diesen Vertrag bestimmt wird”, d.h. maßgebend ist der reine Wortlaut des Vertrages, es darf nichts aus irgendwelchen sonstigen Umständen zusätzlich hineininterpretiert werden, insbesondere keine Gebietsabtretung.
  Völlig zu Recht stellt das Bundesverfassungsgericht fest:„der Vertrag bestätigt nur die jedenfalls faktisch seit langem zwischen Deutschland und Polen bestehende Grenze”. Eindeutig wird zudem vom Bundesverfassungsgericht klargestellt, daß der Grenzbestätigungsvertrag „nicht mit rückwirkender Kraft über die territorialen Souveränität oder Gebietshoheit” in Bezug auf die Oder-Neiße-Gebiete verfügt.
2. D. h. eindeutig, daß der„ Bestätigungsvertrag” von 1990 der deutsch polnischen Grenze keine neue Qualität gibt, über die hinaus, die sie bisher schon hatte.Dies zu erfassen erfordert einen Blick auf den Vertragstext selber. Sein operativer Kern befindet sich im Art. 1, in ihm bestätigen die Vertragsparteien:
  
  „die zwischen ihnen bestehende Grenze, deren Verlauf sich nach dem Abkommen vom 6. Juli 1950 zwischen der Deutschen Demokratischen Republik und der Republik Polen über die Markierung der festgelegten und bestehenden deutschpolnischen Staatsgrenze … (sowie) dem Vertrag vom 7. Dezember 1970 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Volksrepublik Polen über die Grundlagen der Normalisierung ihrer gegenseitigen Beziehungen bestimmt”.
  
  An dieser diplomatischen — d.h. unklaren — Formulierung erweist sich, daß es der Vertrag bewußt offen läßt, durch welche konstitutiven Akte etwa und wann die territoriale Souveränität über die deutschen Ostgebiete an die Republik Polen übergegangen sein sollte. Die Vertragsparteien beziehen sich vielmehr auf eine „zwischen ihnen bestehende Grenze” — die also nicht von ihnen geschaffen worden sein muß -, welche sie lediglich „bestätigen”. Zur Feststellung des Vertragsinhalts muß deshalb gefragt werden, welchen rechtlichen Inhalt der Begriff „bestätigen” haben könnte. Denn man schafft ja hier nichts neues, sondern bestätigt wird eine Grenze, die als bereits bestehend bezeichnet wird. Hier wird für den Verlauf dieser Grenze rückverwiesen auf das Görlitzer Abkommen vom 6. Juli 1950 zwischen der DDR und der Republik Polen sowie auf den Warschauer Vertrag vom 7. Oktober 1970 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Volksrepublik Polen.
  Für die Ermittlung des Inhalts des Grenzbestätigungsvertrages vom 14. November 1990 muß deshalb auf die beiden genannten Verträge von 1950 und 1970 zurückgegangen werden, da der Vertrag vom Jahre 1990 selber inhaltlich nichts für die Frage nach seinem materiellen Gehalt hergibt und sich auch über die etwaigen territorialen und staatsangehörigkeitsrechtlichen Folgen dieser sog. „Grenzbestätigung” ausschweigt.
3. In der erforderlichen historischen Rückschau deshalb zunächst ein Blick auf den Warschauer Vertrag vom 7. Dezember 1970. Auch dort findet sich dieselbe inhaltliche Unbestimmtheit hinsichtlich der territorialen Fragen wie im Grenzbestätigungsvertrag von 1990. Wörtlich heißt es im Art. 1 des Warschauer Vertrages von 1970:
  
  „Die Bundesrepublik Deutschland und die Volksrepublik Polen stellen übereinstimmend fest, daß die bestehende Grenzlinie, deren Verlauf im Kapitel IX der Beschlüsse der Potsdamer Konferenz vom z. August 1945 von der Ostsee unmittelbar westlich von Swinemünde und von dort die Oder entlang bis zur Einmündung der Lausitzer Neiße und die Lausitzer Neiße entlang bis zur Grenze mit der Tschechoslowakei festgelegt worden ist, die westliche Staatsgrenze der Volksrepublik Polen bildet.”
  
  Ein ähnliches Ergebnis bringt dann ein Blick in das Görlitzer „Abkommen zwischen der Deutschen Demokratischen Republik und der Republik Polen über die Markierung der festgelegten und bestehenden Grenze zwischen Deutschland und Polen” vom 6. Juli 1950. Auch dort gehen in Art. 1 die Vertragsparteien von einem vorgegebenen und nicht von ihnen stammenden Vorgang aus. Es heißt wörtlich:
  
  „Die hohen vertragschließenden Parteien stellen übereinstimmend fest, daß die festgelegte und bestehende Grenze, die von der Ostsee entlang die Linie westlich von der Ortschaft Swinemünde und von dort aus entlang den Fluß Oder bis zur Einmündung der Lausitzer Neiße und die Lausitzer Neiße entlang bis zur tschechoslowakischen Grenze verläuft, die Staatsgrenze zwischen Deutschland und Polen bildet”.
  
  Wir müssen also festhalten, daß beide Vertragstexte, auf welche der Grenzbestätigungsvertrag von 1990 zur Feststellung seines sonst nicht erkennbaren materiellen Inhalts verweist, ihrerseits wiederum auch keine Auskunft über die territorialen Verhältnisse und ihre rechtliche Begründung geben, sondern vielmehr auf ein anderes noch weiter zurückliegendes Dokument, nämlich das Potsdamer Protokoll vom z. August 1945, verweisen.
  So werden wir nun durch die aus dem Grenzbestätigungsvertrag von 1990 stammende Verweisungskette letztlich auf die Zeit unmittelbar nach der Kapitulation der Deutschen Wehrmacht im Jahre 1945 zurückgeführt.
  Wir müssen erneut die seit langem und in vielen Publikationen erörterte Frage nach der Rechtsqualität und dem völkerrechtlichen Inhalt des Potsdamer Protokolls vom 2. August 1945 stellen und haben also die gesamte Genealogie völkerrechtlicher Vorgänge seit dem 8. Mai 1945 vor uns, wenn wir versuchen wollen, die Fragen nach dem territorialen Inhalt des deutsch-polnischen Grenzbestätigungsvertrages vom 14. November 1990 zu stellen oder gar zu beantworten.
  Hinsichtlich der hier interessierenden deutsch-polnischen Grenze weist das Potsdamer Protokoll vom 2. August 1945 folgende Formulierung auf:
  
  „Polen: Die Konferenz hat die Fragen, die sich auf die polnische provisorische Regierung der nationalen Einheit und auf die Westgrenze Polens beziehen, der Betrachtung unterzogen…
  Bezüglich der Westgrenze Polens wurde folgendes Abkommen erzielt: Die Häupter der drei Regierungen bekräftigen ihre Auffassung, daß die endgültige Festlegung der Westgrenze Polens bis zu der Friedenskonferenz zurückgestellt werden soll. Die Häupter der drei Regierungen stimmen darin überein, daß bis zur endgültigen Festlegung der Westgrenze Polens die früher deutschen Gebiete östlich der Linie, die von der Ostsee unmittelbar westlich von Swinemünde und von dort die Oder entlang bis zur Einmündung der westlichen Neiße und die westliche Neiße entlang bis zur tschechoslowakischen Grenze verläuft, einschließlich des Teils Ostpreußens, der nicht unter die Verwaltung der Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken in Übereinstimmung mit der auf dieser Konferenz erzielten Vereinbarung gestellt wird und einschließlich des Gebiets der früheren Freien Stadt Danzig unter die Verwaltung des polnischen Staates kommen und in dieser Hinsicht nicht als Teil der sowjetischen Besatzungszone in Deutschland betrachtet werden sollen”.
  
  Nur nebenbei sei für Betrachter von geographischen Karten vermerkt, daß nach dieser Beschreibung des Verlaufs der Oder-Neiße-Linie die pommersche Hauptstadt Stettin und ihr westlich der Oder gelegenes Umland gar nicht polnisch verwaltet werden sollten; und in der Tat ist die Übergabe dieses Gebiets von den Sowjets an die Polen auch „freihändig” zeitlich erst später nach dem Potsdamer Protokoll vorgenommen worden.
  Im Wege der Kettenverweisung werden wir also vom Grenzbestätigungsvertrag des Jahres 1990 zurückgeführt von Tür zu Tür und gelangen durch die letzte Verweisung auf das Potsdamer Protokoll von 1945 schließlich ins „Freie”, ohne irgendeine substantielle Regelung passiert zu haben. Verweisungsketten sind eine beliebte juristische Technik zur Verschleierung von normativen oder politischen Sachverhalten.
4. Vor diesem Hintergrund wird eine Beantwortung der Frage nach dem materiellen Gehalt des deutsch-polnischen Grenzbestätigungsvertrages vom 14. November 1990 nicht gerade leichter. Was kann der völkerrechtliche Inhalt einer„ Grenzbestätigung” nach dem vorstehend Dargelegten noch sein?
  Eine Grenzbestätigung ist generell etwas anderes als eine Gebietsabtretung. Eine Gebietsabtretung bedarf zwingend eindeutiger Vereinbarungen — auch hinsichtlich der Staatsangehörigkeit der Bewohner des abgetretenen Gebiets — in klaren Formen. Eine stillschweigende oder indirekte Gebietsabtretung gibt es im Völkerrecht so wenig wie im Privatrecht, wo für den wirksamen Eigentumswechsel an einem Grundstück ein diesbezüglicher notarieller Vertrag und die Eintragung im Grundbuch erforderlich sind. Hinter einer „Grenze” können verschiedene Formen des Innehabens von Territorien stattfinden. Die Bestätigung einer Grenze beinhaltet nicht ohne weiteres eine bestimmte territoriale Folge.
  In der jüngeren Geschichte des europäischen Völkerrechts gibt es Vorgänge, die zur Interpretation der völkerrechtlichen Lage der Oder-Neiße-Gebiete herangezogen werden können:
  So heißt es zum Beispiel in Artikel 25 des Berliner Vertrages vom 13. Juli 1878, der im Gegensatz zum Potsdamer Protokoll damals auch vom Betroffenen, der Türkei, ratifiziert wurde: „Die Provinzen Bosnien und Herzegowina werden von Österreich-Ungarn besetzt und verwaltet…”
  Die beiden genannten Provinzen, welche bis dahin rund 500 Jahre zum Türkischen Reich gehört hatten, wurden zwar von da ab von einer auswärtigen Macht verwaltet, blieben jedoch im Sinne der territorialen Souveränität türkisches Gebiet. Als am 5. Oktober 1908 dann Österreich-Ungarn die Provinzen Bosnien und Herzegowina ausdrücklich annektierte, indem es seine Souveränität auf diese Gebiete erstreckte, wäre über diese Frage der 1. Weltkrieg beinahe ein paar Jahre früher ausgebrochen, wenn nicht schließlich Österreich-Ungarn eine akzeptable Entschädigung an die Türkei gezahlt hätte.
  Für die Frage nach der völkerrechtlichen Qualität von Grenzen ist hieraus an allgemeiner Erkenntnis zu entnehmen: Im Zeitraum von 1878 bis 1908 — also dreißig Jahre lang — befand sich für die Völkerrechtsgemeinschaft hinter der international anerkannten österreich-ungarischen/ türkischen Grenze (vom türkischen Teil des Balkans aus gesehen) zweifellos österreich-ungarisches Staatsgebiet. Dieses hatte jedoch verschiedene Rechtsqualitäten: Zunächst betrat der von Süden kommende Reisende die Provinzen Bosnien und Herzegowina, welche nur im „Besitze” (Verwaltung) von Österreich-Ungarn waren und erst die dahinter liegenden nördlicheren Gebiete standen im „Eigentum” (territoriale Souveränität) der Habsburger Monarchie. In Bezug auf die aktuelle völkerrechtliche Lage östlich von Oder und Neiße bedeutet dieses Beispiel, daß diese deutschen Ostgebiete zwar tatsächlich von Polen verwaltet werden, durch eine bloße Grenzbestätigung jedoch ein Gebietserwerb im Sinne von Erstreckung der polnischen Souveränität nicht stattgefunden haben kann. Der Begriff „Grenze” darf nicht mit dem Begriff „Gebiet” verwechselt oder gar identisch gebraucht werden. Beide sind so unterschiedlich wie die Begriffe „Linie” und „Fläche”.
  Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofes, im Völkerrecht zwischen „territorialer Souveränität” und „Gebietshoheit” zu unterscheiden; das erstere entspricht dem Begriff des „Eigentums”, das letztere dem des „Besitzes” im Zivilrecht. Der „Besitz” ist ein rein tatsächlicher Zustand, er kann rechtmäßig oder unrechtmäßig sein.
  Im Potsdamer Protokoll wurden Polen deutsche Ostgebiete unter Verletzung der Haager Landkriegsordnung und zu Lasten des abwesenden Deutschen Reiches zur Verwaltung bis zur Friedenskonferenz übergeben. Eine Gebietsabtretung hat weder damals noch bis heute irgendwo stattgefunden; dies ist herrschende Rechtsauffassung in der deutschen juristischen Literatur und Rechtsprechung. Die seither stattfindende tatsächliche Ausübung einer bloßen Gebietshoheit durch Polen auf diesem Territorium ändert an diesem völkerrechtlichen Befunde nichts.
  Einen Friedensvertrag mit Deutschland wird es nun wahrscheinlich nicht mehr geben. Der „Zwei-Plus-Vier-Vertrag” und seine Folgeverträge beinhalten materiell jedoch im großen und ganzen eine gewisse Art von Friedensvertrag. Gebietsabtretungen wurden jedoch auch hier nicht vereinbart.
  Im „Zwei-Plus-Vier-Vertrag” heißt es in Bezug auf die deutsche Ostgrenze: „Das vereinte Deutschland und die Republik Polen bestätigen die zwischen ihnen bestehende Grenze in einem völkerrechtlich verbindlichen Vertrag.” (Art. 1 Abs. 2)
  Dieser Verpflichtung ist die Bundesrepublik Deutschland durch den deutsch-polnischen Grenzbestätigungsvertrag vom 14.11.1990 nachgekommen. Wie oben dargelegt, hat durch diesen Grenzbestätigungsvertrag jedoch keine Gebietsabtretung stattgefunden.
  Im „Zwei-Plus-Vier-Vertrag” heißt es hierzu lediglich: „Das vereinte Deutschland hat keinerlei Gebietsansprüche gegen andere Staaten und wird solche auch nicht in Zukunft erheben. „(Art. 1 Abs. 3)
  Hierzu kann es mehrere juristische Ansichten geben. Vertritt man z. B. die Auffassung, daß es keine Gebietsabtretungen östlich von Oder und Neiße gegeben hat, dann braucht Deutschland auch keine Gebietsansprüche dahingehend zu stellen. Eine andere juristische Meinung könnte aus der Zusammenschau der oben geschilderten Grenzbestätigung und der Feststellung, daß keinerlei Gebietsansprüche gegen andere Staaten bestehen, die indirekte Anerkennung einer 1945 stattgefundenen Annektion der Ostgebiete herauslesen, was freilich völkerrechtlich nicht bedenkenfrei wäre (so z. B. Klaus Stern in „Zwei-plus-Vier-Vertrag”, München, 1991, S. 15; unter Bezugnahme auf Dieter Blumenwitz in NJW 1990, 3041 (3044)).
  Die deutsche Seite hat wohl wegen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zu den früheren Ostverträgen eine ausdrückliche Gebietsabtretung zu vermeiden gesucht, um damit begründeten Entschädigungsansprüchen der Vertriebenen auszuweichen. Die polnische Motivlage scheint ähnlich zu liegen. Wenn die deutschen Ostgebiete erst 1990 wirksam unter die polnische Souveränität gekommen wären, könnten die vorherigen rechtswidrigen Konfiskationen deutschen Eigentums Restitutions‑, d. h. Wiederherstellungsansprüche oder Entschädigungsforderungen gegen Polen begründen.
  Also bestätigten sich die Vertragsparteien des deutsch-polnischen Grenzbestätigungsvertrags vom 14. November 1990 gegenseitig — quasi augenzwinkernd — eine unbestreitbar tatsächlich bestehende Grenze und ließen offen, auf den Zeitablauf und seine Wirkung hoffend, was damit rechtlich eigentlich bewirkt sei, in der Gewißheit, daß die Geschichte kein Amtsgericht ist.
5. Mit der Anrufung des „Reiches” verbanden und verbinden sich in Deutschland sicher auch politische Hoffnungen eher metaphysischer Art. Auch nach dem Untergang der Monarchie in Deutschland behielt nach der Novemberrevolution 1918 der deutsche Staat die Bezeichnung „Deutsches Reich ” bei.Am 31.7.1919 wurde die Weimarer Reichsverfassung in der verfassungsgebenden Deutschen Nationalversammlung angenommen und trat am 14.8.1919 in Kraft. In den Folgejahren zeigte sich, daß zwischen dem demokratischen Bewußtsein der Verfassungsgeber und dem politischen Denken großer Teile des Volkes eine nicht überbrückbare Kluft bestand. Bei der Rekonstruktion Deutschlands nach 1945 wurde davon abgesehen, die Bezeichnung „Reich” im Staatstitel wieder zu verwenden. Staats- und völkerrechtlich ändert dies jedoch nichts an dem Befund, daß der heutige deutsche Gesamtstaat — wie das Bundesverfassungsgericht bereits 1973 für die damalige Bundesrepublik Deutschland festgestellt hat — als juristische Person identisch mit dem „Deutschen Reich” und nicht etwa dessen bloßer Rechtsnachfolger auf dem Territorium eines früheren Staates ist.
  Im Hinblick auf die möglicherweise mißverständliche Neuformulierung des Art. 146 GG im Jahre 1990 muß historisch festgehalten werden, daß es in Deutschland zu keinem Zeitpunkt eine historische Konstellation gab, in welcher die Errichtung eines deutschen Nationalstaates durch einen konstitutiven Gesamtakt des Volkes und seiner Repräsentanten möglich gewesen wäre (vgl. D. Willoweit, Deutsche Verfassungsgeschichte, 3. Aufl., München 1997, Seite 262).

Zu den Konsequenzen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

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